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案号：（2020）粤03民终20337号

基本事实

赵某主张A公司、B公司法定代表人是同一人，经营地址相近，经营范围相同，为关联公司。赵某自入职以来两公司一直存在混同用工，其于2013年5月2日入职B公司。根据赵某提交的劳动合同、社保缴纳证明、银行交易流水查明，赵某的社保从2013年5月起至2016年5月由B公司缴纳，工资亦由B公司发放；从2016年6月起至2019年2月赵某的社保由A公司缴纳，工资亦由A公司发放。赵某与A公司签订了自2017年5月3日至2020年5月2日止的劳动合同。

A公司在每月25日左右发放上月工资。2019年2月23日，赵某分别向A公司、B公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》内容为：本人为你公司员工，现本人因你公司对我存在如下严重违反劳动法行为，未及时足额发放本人在职期间工资，拖欠克扣（包括但不限于2019年1月份工资），为此，我依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》的规定，被迫解除与你公司的劳动关系，现要求你公司依法支付我在职期间尚未支付的劳动报酬和解除劳动关系的经济补偿金。

赵某主张，根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条的规定，工资最迟发放日不得迟于下月22日，A公司、B公司在2019年2月23日仍未发放2019年1月工资，属于未及时支付劳动报酬的情形，故其以拖欠工资为由提出被迫离职，A公司、B公司应支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。A公司、B公司辩称，双方劳动合同中约定，每月25日以货币形式足额支付上月工资，A公司基本上都在每月25日左右发放上月工资，不存在拖欠工资的情形。

仲裁结果：仲裁裁决驳回赵某的全部仲裁请求。

赵某向一审法院起诉请求：1.A公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金29634元；2.A公司支付律师费5000元；3.B公司承担连带责任。

一审法院认为

根据A公司、B公司的工商登记资料查明，两公司法定代表人为同一人，经营地址相近，经营范围相近，故两公司为关联公司。赵某主张入职B公司的时间与社保缴纳情况相符，故一审法院对此予以采信。赵某在2017年先后与A公司签订了劳动合同，但其在与B公司建立劳动关系的时候，工资已于2016年6月起由A公司发放，社保亦同时由A公司缴纳。据此，一审法院认定，A公司、B公司对赵某存在用工管理的混同。

根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条的规定，工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期满后第七日；第十二条规定，用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。因此，用人单位支付工资最迟不得超过次月的22日。虽然赵某与A公司签订的劳动合同约定每月25日以货币形式支付上月工资，但该规定违反了法律的强制性规定，应为无效。A公司、B公司2019年2月23日仍未发放赵某2019年1月工资，构成拖欠工资，赵某据此提出被迫离职并要求A公司、B公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。A公司、B公司应支付赵某被迫解除劳动合同的经济补偿金28245.54元（4707.59元×6个月）。

关于律师费的问题，结合赵某的胜诉比例，A公司、B公司应支付原告赵某律师费4765.73元。

因A公司、B公司存在混同用工，故A公司、B公司对各项支付义务均应承担连带责任。

判决：

一、A公司应于判决生效之日起十日内支付赵某被迫解除劳动合同的经济补偿金28245.54元；

二、A公司应于判决生效之日起十日内支付赵某律师费4765.73元；

三、B公司对A公司的上述支付义务承担连带责任；四、驳回赵某的其他诉讼请求。

A公司、B公司不服，提起上诉。

二审法院认为

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案争议的关键在于，A公司、B公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形，赵某是否有权据此解除劳动合同并主张A公司、B公司支付经济补偿金。本案劳动者与用人单位签订的劳动合同载明：甲方每月25日以货币形式足额支付乙方上月工资。

《深圳市员工工资支付条例》第十一条规定：“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付”。第十二条规定：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日”。根据上述规定，用工单位与劳动者约定每月22日以后发放上月工资的合同条款是否违反了《深圳市员工工资支付条例》，是否无效？

对此本院认为，解决上述问题首先应明确《深圳市员工工资支付条例》的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，也就是说，如果《深圳市员工工资支付条例》关于工资支付时间的规定是效力性强制性规定，涉案双方约定条款无效；如果是管理性强制性规定，涉案双方约定条款依然有效。

关于此问题，本合议庭案例检索结果显示，有在先判决依据《深圳市员工工资支付条例》认定双方约定无效，也有在先判决认为该约定属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，从而支持劳动者被迫解除劳动关系的主张。

本院认为，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条关于工资支付时间的规定是管理性强制性规定，不应当作为认定涉案劳动合同条款无效的法律依据。

首先，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条关于工资支付时间的规定并没有规定违反该条款将导致劳动合同无效或不成立。

其次，本案中的劳动者赵某和A公司签订了《劳动合同》，合同中约定每月25日以货币形式足额支付上月工资。该约定是双方当事人真实意思表示，且该约定并未损害国家利益和社会公共利益。

再次，在长达两年以上的实际履行中，A公司在每月25日左右发放劳动者上月工资，没有证据显示劳动者在签订合同和实际履行中对工资支付时间提出过异议，也没有证据证明每月25日发放上月工资严重影响了劳动者的权益。因此，本院认为，双方每月25日发放上月工资的约定合法有效。一审判决依据《深圳市员工工资支付条例》关于工资支付时间的规定认定双方的上述约定无效，属于适用法律不当，本院予以纠正。A公司在每月25日左右发放上月工资，在2019年2月24日收到劳动者解除劳动合同通知书后，于2019年2月28日发放了劳动者1月工资，并且按日计算发放了2月23日前的工资，故A公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。赵某诉请A公司、B公司支付解除劳动关系经济补偿金及律师费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

A公司、B公司在二审中提交大量证据主张两公司不存在混同用工，劳动者的工作年限不应当连续计算，上述证据均形成于一审前，但在一审中未提交，在一审法院作出不利于其判决之后，才在二审提交，且无法说明逾期提交的正当理由。因本院已认定A公司、B公司无需支付解除劳动关系经济补偿金及律师费，但A公司、B公司无正当理由逾期提交证据的行为，本院予以训诫。

值得特别指出的是，本案中，虽然A公司、B公司无需支付解除劳动关系经济补偿金，但是，根据一、二审查明事实，A公司、B公司的法定代表人和控股股东为同一人、注册地址在同一栋楼、经营范围类似等关联关系，两公司存在混同用工的情况。B公司和A公司利用关联公司的优势和用人单位的强势地位任意调动劳动者，主要目的在于规避劳动者长期在一家公司工作，连续计算工作年限，解除劳动关系时须支付高额经济补偿金。B公司和A公司的该行为侵害了劳动者的合法权益，本院对此违反民法诚信原则和社会主义核心价值观诚信精神的行为给予否定评价。

此外，本案中，劳动者在离岗后于2019年2月23日向用人单位寄出《被迫解除劳动关系通知书》径行解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，只有用人单位存在强迫劳动或危及劳动者人身安全的情况，劳动者才可以不需事先告知用人单位立即解除劳动合同。本案劳动者从事的工作不存在用人单位强迫劳动或危及劳动者人身安全的情况，劳动者未经事先告知也未办理正常交接手续，而是先行离岗后采取邮寄解除劳动关系通知书的方式径行解除劳动关系，该行为不仅于法无据，影响了用人单位的正常生产经营，还违背了社会主义核心价值观中的敬业精神，本院对该行为亦予以否定评价。

综上，上诉人A公司、B公司的上诉理由部分成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、驳回被上诉人赵某的全部诉讼请求。